商標侵權糾紛案例：貼牌加工不構成商標法意義

　出口貼牌加工商標侵權問題，在中國早已不是新問題了，最高法院最終也表明了自己的態度。從提審浙江高院二審的PRETUL商標案并推翻二審裁判結果，到最高法院知產庭負責人的相關著述，都闡明了最高法院在此問題上的一個基本觀點：貼牌加工不構成商標法意義上的商標使用。江蘇高院在“東風”柴油機貼牌加工商標侵權糾紛案二審中，沒有順著最高法院的裁判思路，推翻了一審判決，認定加工方侵權，引起了一些爭議。后來這個案子被最高法院也提審了，只是不知道最終結果是否很快就會出來。

　　江蘇高院的判決結果出來后，跟該庭的幾位法官也有過一些交流。雖然我對這個案子的裁決思路不是完全認同，但對這個結果是非常支持的。我認為，在貼牌加工商標侵權問題上，最高法院試圖把一個司法政策問題上升到理論層面上，把一些含義不清的概念和在理論上無依無據、似是而非的學術觀點，當成商標法的基本理論(原理)，通過并不周延的邏輯推演，得出結論，認為加工方使用的不是“商標”，加工方的行為不是“商標使用”，無論在分析方法上還是結論上，都是不正確的。相信江蘇高院知產庭也不可能故意跟最高法院知產庭叫板，只是他(她)們真心覺得這個案子判不侵權在商標法上沒有道理的。在這種情況下，江蘇高院沒有人云亦云，能夠在“東風”商標案中得出不一樣的結論，難能可貴。

　　加工貿易在我國出口貿易額中占有很大的比重。這是一個基本國情，司法政策不可能不考慮這一點，但司法政策畢竟也是要講“法”的。有些在法律上并不是非常清晰，有一定操作或模糊空間的事情，做了也就做了，但沒有必要非得從理論上爭個明白不可。僅僅依據2001年商標法第五十二條第(一)項在描述商標侵權行為時將侵權人使用的東西稱為“商標”(“與其注冊商標相同或者近似的商標”)，就認為這個“商標”應當與注冊人的商標一樣起到識別作用或識別功能，否則就不是“商標”，在商標法上是完全說不通的。(可參考本公眾號“商標系列之第一講：被控侵權的商標是商標法意義上的商標嗎?”)世界上大多數國家(似乎除了日本之外，其他主要國家)的商標法把被控侵權的商標稱為與他人商標相同或近似的“標志”，TRIPS協定第十六條也是這么說的。

　　從實際情況來看，在貼牌加工商標侵權糾紛中，國內商標注冊人(通常就是原告)大致上有兩種不同情況：一是注冊人是真正的商標所有人，在中國注冊并實際使用了商標，甚至還在其他國家注冊了商標;二是注冊人是“搶注人”，他們可能是加工委托人原先的業務伙伴，也可能沒有業務關系，只是利用境外委托人未在中國申請注冊的機會搶先注冊�！皷|風”商標案涉及到的是第一種情況，PRETUL商標案涉及到的似乎是第二種情況。

　　按照最高法院在PRETUL商標案中的觀點和方法，我們進行邏輯推演，將不難發現，只要侵權商品沒有進入流通，這些商品上使用的“侵權商標”就起不到識別商品來源的作用，也就不是“商標”(山東高院在一個案子中甚至說這種情況下使用在商品上的商標只是一個“裝飾”!)，這些商品當然也不能稱為“侵權商品”。除了那些尚在造假者工廠和倉庫里的還沒有投放市場的假冒商品之外，所有供出口的假冒商品上所使用的侵權商標都不是“商標”，生產者的使用都不屬于“商標的使用”。貼牌加工之特性，一是“出口”，二是“加工”。最高法院顯然把重點放在了“出口”上，出口產品的生產何止加工一種呢!自己生產自己出口(一般貿易)、從國內市場上購買他人生產的商品以自己的名義出口(以前外貿公司就是這么干的)，都屬于出口貿易的范疇!若說貼牌加工的產品因為出口而如何如何，這些出口的商品是不是都該如何如何呢?我們將討論的范圍限定在貼牌加工上，又有什么道理呢?

　　說到加工，以前涉及到貼牌加工商標糾紛時，一些法院會強調“加工”的特殊性——加工接受境外委托人的委托而使用了侵權商標，從而在加工的過錯或所謂注意義務上做文章。江蘇高院在“東風”商標案中其實也是沿用了這一思路，只不過最后多拐了個彎，回到對原告商標上來。討論加工方的注意義務，不能不提到商標權的地域性。

　　不少法官和學者在討論貼牌加工商標侵權問題時，往往會說到地域性。一種常見的說法是，在境外投放市場可能引起的混淆或誤認，與中國沒有什么關系，那是使用地國家商標法的問題。這話當然沒有任何錯誤。但說這話的人可能忘記了，委托人在境外合法取得的商標權也是有地域性的，在中國并沒有效力。中國的加工方或商標的使用人(如果認定為“商標的使用”的話)在中國境內使用那些只在境外合法注冊而沒有在中國境內注冊(也不屬于商標法第十三條規定的馳名商標或第十五條規定的代理人搶注)的商標，并不會侵犯境外注冊人在我國商標法上享有的權利，外國的商標法也不會管到在中國的加工或使用行為(除非所謂的“長臂法”)。加工方對境外委托人的商標在境外的注冊情況，根據中國的商標法，是沒有任何注意義務的。如果要說注意義務，那也是境外法律要求的，而它們在中國并不具有“法律”效力。境內加工方真正要承擔的注意義務，是他所使用的境外委托人提供或要求的商標，是否會侵犯他人在中國注冊的商標的專用權!因此，他要查看的應當是中國的商標注冊證或者是中國的商標注冊簿(數據庫)。如果境外委托人向他提供了表面真實的中國商標注冊證或注冊證明(針對馬德里注冊的國際商標)，而且注冊人名義與委托人一致，核定使用的商品與委托加工的商品相同，這樣做才能認定其已經盡到合理注意義務。簡單地說，加工方的注意義務不是針對境外注冊的商標的，而是針對在中國注冊的商標的。江蘇高院在“東風”商標案中討論加工方的注意義務時，最終落腳在這個地方，是非常正確的。

　　江蘇高院在“東風”商標案中雖然認定加工方的行為構成商標侵權，但沒有完全支持注冊人的賠償請求，也是正確的。出口商品沒有在中國投入流通，就不會給注冊人造成實際損失。這樣說的原因在于，沒有在中國投入流通的商品，不會造成中國的相關公眾(在中國境內)因混淆來源或被誤導而購買侵權商品的后果。很多法院所說的不可能混淆或誤導，指的其實是作為侵權損害后果的實際混淆或誤購，而不是作為商標侵權構成要件的“混淆可能性”或“容易誤導公眾”。這是兩個完全不同的問題。當然，加工方作為侵權使用人，因侵權行為而獲得的利潤，作為不當得利“返還”給權利人，也是正確的(TRIPS協定第四十五條就有類似的要求)。

　　總而言之，江蘇高院對“東風”商標案的二審，除了在裁判思路上略有瑕疵(討論加工方的注意義務時開始把對象放在委托人在境外注冊的商標上)之外，是值得充分肯定的。當然，如果有可能的話，在一審時原告把境外委托人作為共同被告，或者加工方請求法院把境外委托人追加為共同被告，甚至法院主動追加，從而避免加工方承擔不能按時交付加工貨物的違約責任，會不會有更好的法律和社會效果呢?(文章來源：炳叔講知產)